Autor: construtora

“A Polícia só pode existir, só pode funcionar, numa sociedade que mantenha um razoável equilíbrio eficiente na sua economia de repressão. Se a sociedade não consegue economizar repressão através do autocontrole que os indivíduos exercem sobre si mesmos, então a tarefa da polícia torna-se utópica e impossível, porque a polícia só pode funcionar onde o crime é exceção. Quando o crime deixa de ser exceção e passa a ser parte do comportamento “normativo”, a polícia, ela própria, vai passar a participar do crime e também vai passar a normatizá-lo. Como a normatização do crime é um contrassenso semântico, chamo a esse processo através do qual a transgressão e o crime passam a ser incorporados como opções racionais de muitos e deixam de ser exceções, chamo a esse processo social de desnormatização do individualismo”

( Reflexões sobre Violência Urbana – (In) Segurança e (Des) Esperanças)

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade precípua analisar sem pretensão exauriente o crime de corrupção, em especial aquele denominado corrupção entre particulares e o moderno modelo de investigação empresarial visando perseguir o combate incisivo e eficaz a esta modalidade criminosa.

Palavras-chave. Direito Penal. Corrupção. Pública. Privada. Investigação empresarial. Necessidade Social.

Abstract: this work aims to analyze primary without pretension exauriente the crime of corruption, in particular one called corruption between individuals and the modern business research model in order to pursue the incisive and effective combat this criminal mode.

Keywords. Criminal Law. Corruption. Public. Toilet. Business research. Social Need.

SUMARIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. REGRAS BÁSICAS CONTRA A CORRUPÇÃO. 3. O MODELO DE INVESTIGAÇÃO EMPRESARIAL NOS CRIMES DE CORRUPÇÃO. 4. ELEMENTOS CENTRAIS NO COMBATE À CORRUPÇÃO. 5. CONCLUSÕES. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

1. INTRODUÇÃO.

O grande desafio do moderno Direito Penal e sistema de justiça criminal é instrumentalizar os órgãos de persecução criminal para o eficaz enfrentamento ao crime organizado, em torno da prática de diversas modalidades criminosas, como tráfico transnacional de drogas, o tráfico de armas, tráfico internacional de pessoas, tráfico de órgãos, a corrupção pública e privada, o crime cibernético, o terrorismo que tanto assusta o mundo fruto do extremismo ideológico, e tudo isso com o tempero das suas novas tecnologias, e suas múltiplas relações transnacionais, o que constitui-se numa indubitável ameaça iminente aos direitos fundamentais das pessoas.

Especificamente, acerca do crime de corrupção, ele é classificado de acordo com o sistema penal adotado. Pode ser dividido em corrupção pública e privado.

A corrupção pública é praticada com grave violação aos deveres do cargo público.

Já a corrupção privada é cometida na relação entre particulares.

Nos sistemas normativos de países europeus como Alemanha, Inglaterra, Áustria, França, Holanda, Suíça, Bélgica e mais recentemente na Espanha, Itália, Portugal e Polônia, preveem a tipificação nos seus Códigos Penais.

A corrupção pública pode ser ativa e privada, de acordo com o agente do delito.

Quando cometido por agente público é chamada de corrupção passiva, quando cometido por particular é chamado de corrupção ativa.

No Brasil, não há crime nas chamadas relações privadas, muito embora exista no Projeto de Lei de Reforma do Código Penal, PLS nº 236/2012, a previsão do crime de corrupção privada, no artigo 167, catalogado no título dos crimes contra o Patrimônio, cuja pena prevista é de prisão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Art. 167. Exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, como representante de empresa ou instituição privada, para favorecer a si ou a terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida, a fim de realizar ou omitir ato inerente às suas atribuições:

A Convenção de Mérida das Nações Unidas de 2003 contra a corrupção e a corrupção no setor privado“representa um marco na arquitetura dos acordos internacionais contra a corrupção”, vez que se trata de instrumento aplicável em escala global.

A democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.

O combate à corrupção reforça as instituições democráticas e evita distorções na economia, vícios na gestão pública e deterioração da moral social.

Assim, devem as Nações envidar todos os esforços para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas e nos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.

O Brasil possui Acordo bilateral de cooperação com ESPANHA, para intercâmbio de informações e conhecimentos sobre controle, finanças, informações estratégicas, transparência e correição.

De acordo com o documento, as instituições devem desenvolver atividades como: realização de seminários, cursos e programas de especialização; promoção de pesquisas e publicações; realização de viagens de estudo; troca de conhecimentos e apoio em assuntos de interesses; entre outros.

A parceria Brasil-Espanha tem ocorrido há vários anos entre os países. Já foi firmado, por exemplo, acordo com a Universidade de Salamanca para criar ações de cooperação acadêmica de combate à corrupção, como mestrado e doutorado na instituição de ensino.

Em 2013, também ocorreu seminário internacional entre os países para discutir estratégias e metodologias na área.

De acordo como os modelos adotados, a corrupção entre os particulares pode ser:

1) Corrupção laboral. Aquela vislumbrada partir da ótica laboral, o crime de corrupção laboral tutela a integridade das relações trabalhistas, mais concretamente a relação de boa fé, cofiança e lealdade entre empregado e empregador.

2) Corrupção em Concorrência desleal. Efetua-se a partir do modelo de concorrência. Tal modelo é adotado na Alemanha (§§ 299 e 300 do StGB) e no artigo 286 bis do Código Espanhol.

1. quem, por si ou por pessoa interposta promessa, oferta ou concessão de executivos, gerentes, funcionários ou empregados de uma empresa comercial ou de uma sociedade, associação, Fundação ou organização um lucro ou vantagem de qualquer natureza, não se justifica então você favorece a ele ou a um em terceiro lugar, enfrentando outros, em violação das suas obrigações na aquisição ou venda de bens ou na aquisição de serviços profissionais, será punido com a pena de prisão de seis meses a quatro anos, especial para desqualificação o exercício da indústria ou comércio pelo tempo de um a seis anos e multa do ambos o triplo do valor do benefício ou vantagem.

3) Corrupção Omnicompreensivo. Aqui o legislador adota um tipo unitário de corrupção, tipificando tanto a corrupção pública, quanto privada.

4) Corrupção patrimonial. Consiste num tipo especial de administração desleal do patrimônio social.

O Brasil adotou a referida Convenção por meio do Decreto nº 5687, de 31 de janeiro de 2006, e portando, assumiu o compromisso de tipificar o crime de corrupção privada no setor privado, e como tal, espera-se que o compromisso se efetive.

 

2. REGRAS BÁSICAS CONTRA A CORRUPÇÃO

 

Faz-se mister, estabelecer diretrizes e recomendações básicas para servidores públicos e partidos políticos.

Há também necessidade de se estabelecer regras claras de relação entre parlamentares e grupos de pressão, além de criação de código de conduta parlamentar sobre prevenção de interesses, presentes e interesses financeiros.

E por fim, a introdução de um marco legislativo uniforme e coerente para golpear o coração econômico da delinquência organizada.

 

3.  O MODELO DE INVESTIGAÇÃO EMPRESARIAL NOS CRIMES DE CORRUPÇÃO

A investigação de casos de corrupção e criminalidade organizada é vista como uma empresa.

Um forte sistema de gestão, onde diversos fatores intervêm nesta empresa: pessoas, meios, organização e estratégias.

No tocante às pessoas, há premente necessidade de criar um sistema de especialização em juízes e promotores de justiça, sobretudo, em implantação de varas especializadas para o eficaz enfrentamento.

Acerca do papel das testemunhas, deve existir também sistema de proteção de testemunhas. Hoje no Brasil tem a lei de proteção a testemunhas, vítima se até policiais que se envolvam na investigação. Mas é preciso aperfeiçoar as atividades neste setor.

O sistema existente do chamado direito premial ele se mostra eficaz unicamente com a existência do instituto da delação premidada.

Quanto aos investigados, é preciso conciliar a função primordial estatal na elucidação dos crimes, com o direito do investigado de não se declarar contra a si mesmo. Quanto aos peritos, estes devem possuir especialização funcional em razão de áreas específicas a fim de evitar o grande número de perícias inconclusivas na justiça brasileira.

Respeitante aos meios, urgente a criação de unidades de auxílio da instrução, valor probatório de atas  de inspeção, prova pericial de inteligência, cooperação judicial internacional e interna.

A utilização de provas postas a disposição da persecução criminal, como agente infiltrado e ação controlada, meios raramente utilizados pelo sistema de justiça criminal por ausência e especialização da própria estrutura estatal.

E por fim, as estratégias usadas em face da complexidade estrutural, introduzindo um modelo de investigação proativa, agentes de polícia com viés em elucidar crimes complexos, tão diferente de se apurar um crime comum de furto ou homicídio, onde as ações da polícia aparecem numa cartilha pronta e acabada.

Outras atividades devem ser atacadas, como seguir o rastro do dinheiro desviado, a recuperação de ativos enviados a paraísos fiscais, temática da derrogação de segredo bancário, a introdução da política de  transparência na Administração Pública e a responsabilidade de meios de comunicação.

 

4. ELEMENTOS CENTRAIS NO COMBATE À CORRUPÇÃO

Os elementos centrais para o eficiente combate à corrupção passa pela existência de leis corretas e eficientes na definição dos tipos penais.

O Brasil tipifica o crime de corrupção na modalidade pública, notadamente, aqueles chamados de corrupção passiva, quando cometido por agentes públicos, artigo 317 do CP, consistente em solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, com pena de reclusão de 2 a 12 anos, além da multa.

O crime de corrupção pode ser também passiva, art. 333 do CP, praticada pelo particular, consistente em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, com a mesma pena prevista para a corrupção passiva.

Além dessas duas modalidades criminosas, no âmbito dos crimes praticados contra a Administração Pública, existem também o peculato, a concussão e o desvio de verbas e rendas públicas, artigos 312, 316 e 315, do Código Penal brasileiro, respectivamente.

Assim, além da previsão criminosa, é preciso ponderar as penas para essas modalidades delitivas, pois causam grande prejuízo para a sociedade. Até pouco tempo, a pena mínima para a corrupção no Brasil era de penas um ano, o que possibilitava a suspensão dos processos de corruptos.

Ainda assim, com pena de apenas 02 anos para a mínima, a resposta se mostra inadequada, pois os juízes tem grande disposição para aplicar de pena mínima na dosimetria da pena, e se não por superior a 04 anos, tendo-se em vista, trata-se de delito, praticado sem violência ou grave ameaça para a vítima, logo haverá a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, na forma do artigo 43 do Código Penal, com nova redação determinada pela lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998.

Destarte, a penas se mostram inadequadas, ineficazes, e não dissuasórias pna sua execução efetiva que viesse a fortalecer a prevenção geral e especial, na visão e função de intimidação, integração, neutralização e ressocialização, além da confiscatória de benefícios.

Outro assunto importante que merece citação é a clara ausência de coordenação na investigação, que deveria ser coordenada, minuciosa e efetiva.

E nesse mesmo sentido, um tema de suma importância para o efetivo combate à corrupção é a cooperação internacional, não bastando tão somente filiar a um Tratado Internacional, mas fazendo mister a interlocução operacional com outras Nações a fim de viabilizar as medidas necessárias ao estancamento do crime organizado para o cometimento de crimes contra a Administração Pública.

 

5. DAS CONCLUSÕES

“o direito é não é filho do céu. É um produto cultural e histórico da evolução humana”. (Tobias Barreto)

Para o combate eficaz ao crime organizado, sobretudo, em face da corrupção, é premente salientar a fragilidade do sistema de persecução criminal brasileiro, naquilo que chamamos de grave sistema de justiça criminal, em especial nas fases investigativas e processual.

Reconhece-se a necessidade de criação de laços sólidos de colaboração transnacional, considerando tratar-se de problema de âmbito global.

É urgente acabar com a farra do sistema de recursos intermináveis, cabível a cada passo da investigação, a cada passo processual, o que causa prejuízos para os anseios sociais, mas consciente da necessidade inarredável de se preservar o sistema de garantias.

O que a sociedade mundial clama urgentemente é por uma justiça que realmente funcione na sua inteireza.

Assim, lamentavelmente, a corrupção generalizada no Brasil, com indubitável desvio de finalidade, apresenta obstáculos intransponíveis para a adoção de políticas públicas de implementação dos direitos humanos, configurando, portanto, lesão de difícil reparação.

A violência aqui referenciada é justamente a negação por parte do Estado dos direitos constantes do mínimo existencial, como saúde para todos, educação com qualidade e segurança efetiva, garantindo existência humana digna, a exigir prestações estatais positivas, e que somando aos altos índices de criminalidade, aqui entendida como sendo o somatório de infrações penais, chega-se a conclusão de que o Brasil é um dos lugares mais perigosos do mundo para se viver.

É caso de vida ou morte implantar no Brasil um forte aparato legislativo contemplando a figura criminosa da corrupção entre particulares, cujo modelo poderá ser o espanhol, artigo 286 do Código Espanhol, a criação de penas mais rígidas para punir corruptos, a rotulação do crime de corrupção como crime hediondo, a possibilidade da criação de uma nova modalidade de prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado, não como forma de pena, mas de execução indireta, nos moldes daquilo que acontece hoje com a prisão alimentar que prevê prisão em regime fechado para o devedor de alimentos, conforme dicção do artigo 911 usque 913 do Código de Processo Civil.

Para não ficar nenhuma dúvida, preste atenção nos próximos versos. Para ser claro como qualquer expressão algébrica, preciso com a evidência, límpido como sol que derrama seus raios estilhaçados neste momento no alto do Jardim Iracema, em Teófilo Otoni, nas Minas Gerais, o que se exige mesmo, na moral, com todas as letras, é JUSTIÇA EFETIVA e não justiça do faz de conta.

O delinquente deve ter a certeza da punição, qualquer que seja a graduação da pena, e a investigação empresa, devidamente coordenada e harmoniosa, em perfeita sintonia empresarial entre pessoas, meios, organização e estratégias, sem dúvidas, é a melhor direção.

Mas é preciso cumular com a pena privativa de liberdade, com a possibilidade concreta de varrer definitivamente dos portais da Administração Pública os sanguessugas do povo, os insensíveis chacais sociais, os roedores de ossos inacabados.

Precisamos de justiça rápida e eficiente, com recheios de preservação das garantias fundamentais.

Decisão judiciária que demora muito tempo ofende com pena de atrocidade o direito de razoabilidade da conclusão do procedimento, consoante artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República de 1988.

Por derradeiro, em função da amplitude do assunto, foram lançadas apenas linhas gerais acerca da temática em testilha, mesmo porque, como bem ensina o jurista, que não constitui segredo para ninguém que é justamente da essência do direito a que não é possível renunciar o de achar-se eternamente condenado a ver somente as árvores e jamais a floresta. Contentamo-nos, pois, com as árvores, sem, todavia, cometer o desatino de negar a existência das florestas. ( Radbruch)

 

Fonte : Jus

A Lei 11.101/2005 instituiu a Recuperação Judicial de Empresas, cujo principal objetivo é solucionar a crise financeiro-econômica da empresa devedora, mantendo a unidade empresária efetivamente produtiva (e não apenas formalmente), conservando os agentes da atividade (empregados, fornecedores e credores) e extirpando do mercado as sociedades que não tenham condições de exercer a sua função socioeconômica em todos os seus aspectos.

Por crise econômico-financeira compreende-se a dificuldade temporária da sociedade empresária ou do empresário em realizar os valores suficientes para solver as obrigações nas datas aprazadas e superar a iliquidez suportada pelos resultados irregulares ou negativos do fluxo de caixa, causada por diversos fatores (não taxativos), tais como: a diminuição de oferta de crédito no mercado ou elevação do preço para a sua obtenção, a queda das cotações de produtos no mercado internacional, elevada incidência de despesas trabalhistas, sociais e tributárias, quebra unilateral de contratos e, dentre outros, a inaptidão administrativa e deficiência de estruturação jurídica, que justificam a reestruturação da atividade.

É um benefício legal preventivo, que busca antever a possibilidade de enfrentar uma crise financeira ou, quando está já em andamento, possibilita a reestruturação empresarial e a readequação da atividade, antes da instauração da situação de insolvência em estado crítico a ponto de inviabilizar a consecução do objeto social, em que a única solução jurídica restante é a falência do devedor.

Consiste em um instituto de Direito Econômico, que propõe o soerguimento da sociedade empresária e a superação da crise por ela enfrentada, sem que se desdobre em culpar o devedor pela situação apresentada e nem em favorecer os credores demasiadamente. Objetiva, principalmente, distribuir entre ambos a responsabilidade de encontrar a forma mais adequada de reestruturação da empresa, de modo que a reorganização administrativa e financeira apresente a solução para solver o passivo existente, manter a atividade empresária em exercício, superar a situação de iliquidez consolidada, estimular o desenvolvimento viável e estável da atividade econômica em favor do próprio devedor e dos credores (fomentadores, fornecedores e empregados).

Assim, apresentado o pedido de recuperação judicial pela sociedade ou empresário e, atendidos os requisitos legais para o exercício deste direito, o Poder Judiciário defere o seu processamento, imputando-lhe obrigações que devem ser cumpridas no curso do procedimento e ao mesmo tempo concedendo prazos suspensivos para que a empresa possa propor e adequar as medidas necessárias para a sua reestruturação.

Dentre essas incumbências legais, o devedor apresenta o plano de recuperação, que enseja demonstração consolidada da dívida e descrição pormenorizada da proposta de pagamento dos créditos e os meios de recuperação de que se utilizará para ter êxito em seu intento, seja para cumprir com as obrigações submetidas ou não ao procedimento recuperacional, seja para promover a reestruturação administrativo-financeira da sociedade de forma a superar a situação de iliquidez que a acomete e a viabilizar o exercício da atividade empresarial.

Consiste em um benefício legal que busca favorecer os interesses do devedor e da coletividade de credores, já que a decretação da falência, na maioria das vezes, pode acarretar mais prejuízos tanto no aspecto social como no econômico.

O devedor é beneficiado quando lhe é concedido o prazo suspensivo que lhe permite a reorganização societária e financeira e a renegociação do passivo e das condições para o seu pagamento, em condições geralmente melhores que as originais (stay period).

Já o credor se beneficia quando lhe é conferido o direito de fiscalizar as atividades desempenhadas pela devedora, manifestar a sua concordância ou oposição às propostas ou aos atos intentados pela sociedade em recuperação, que possam lhe acarretar ou agravar prejuízos já suportados com a falta de pontualidade no cumprimento das obrigações.

Ressalte-se, por oportuno, que o devedor apresenta a proposta de pagamento que viabilizará quitação do passivo existente e o desenvolvimento da atividade empresarial e cabe ao credor o direito de negociar as cláusulas, apontar modificações e decidir o destino do procedimento recuperacional, ao analisar o projeto de viabilidade empresarial e a proposta de pagamento.

Quem pode requerer a Recuperação Judicial (Legitimidade Ativa)? E quem está sujeito ao procedimento (Legitimidade Passiva)?

O empresário ou sociedade empresária que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, há mais de dois anos e que (i) não seja falido ou se foi estejam as obrigações declaradas extintas por sentença transitada em julgado; (ii) não ter requerido a recuperação judicial há menos de 05 anos; (iii) não ter sido condenado, como administrador ou sócio controlador, por qualquer dos crimes previstos na Lei de Recuperação de Empresas (art. 48).

Conforme o artigo 49 “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”, ou seja, inserem-se nesta definição os créditos de natureza trabalhista, com direitos reais de garantia, créditos quirografários (sem garantias preferenciais).

Existe alguma categoria de credores que não se sujeita ao procedimento recuperacional?

Sim. Os credores de natureza fiscal, de créditos decorrentes de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, o proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis (observados alguns requisitos relativos à constituição da garantia) e o arrendador mercantil.

Como é efetivado o pedido de Recuperação Judicial?

O pedido de recuperação judicial deve ser feito perante o Poder Judiciário. O devedor deverá expor as causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira e instruir o pedido, obrigatoriamente, com todos os documentos elencados no artigo 51 da Lei 11.101/2005.

A partir do pedido, a empresa tem 06 (seis) meses para tentar um acordo com credores sobre a proposta de pagamento que definirá como vai superar a crise financeira.

Cumpridos os requisitos para a propositura do pedido de recuperação judicial (art. 319, NCPC e art. 51, LRE), será proferida decisão deferindo o processamento da recuperação judicial.

Quais os efeitos advindos da decisão que defere o processamento da Recuperação Judicial?

Dentre os efeitos da decisão que defere o processamento, destacam-se como as principais:

– a nomeação o administrador judicial, que atuará como fiscal das atividades desenvolvidas pelo devedor, durante o período em que estiver em recuperação judicial;

– a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades (exceto contratação com o Poder Público);

– a apresentação de contas demonstrativas mensais, sob pena de destituição dos administradores;

– a apresentação do plano de recuperação judicial no prazo de 60 (sessenta) dias;

– a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prazo este que entendeu o legislador suficiente para a realização de todos os atos necessários para que o devedor consiga a concessão do benefício recuperacional, após a aprovação do plano de recuperação judicial.

A determinação de suspensão das ações e das execuções concedida em favor da Recuperanda beneficia os sócios ou garantidores solidários (fiadores, avalistas)?

Não. A lei estabelece que o benefício recuperacional é concedido apenas para a sociedade empresária ou sócio ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais.

Este ponto trouxe discussões perante credores, recuperandas e devedores solidários, pela confusão criada na interpretação do artigo 6.º da LRE, quando estabelece a suspensão “da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”.

A questão foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça, esclarecendo que o sócio solidário que se beneficia com a suspensão concedida à devedora em recuperação judicial é aquele presente nos tipos societários em que a responsabilidade pessoal dos consorciados não é limitada às suas respectivas quotas/ações, como é o caso, por exemplo, da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC) e da sociedade em comandita simples, no que concerne aos sócios comanditados (art. 1.045 do CC).

A razão de ser da norma que determina a suspensão das ações, ainda que de credores particulares dos sócios solidários ilimitadamente pelas obrigações societárias, é simples, pois, na eventualidade de decretação da falência da sociedade os efeitos da quebra estendem-se àqueles, conforme dispõe o art. 81 da Lei n. 11.101/2005, o que não acontece com os sócios do tipo societário Limitada ou Sociedade Anônima.

O que é o Plano de Recuperação Judicial? Como deve ser elaborado?

O plano de recuperação judicial é uma proposta de composição amigável, dirigida pelo devedor a seus credores, em que discriminará os meios que julga necessário utilizar para superar a situação econômico-financeira, bem como a forma de pagamento dos credores.

A proposta deve apontar os meios de recuperação que pretende o devedor utilizar para superar a crise financeira que suporta, bem como a forma de pagamento dos credores submetidos ao procedimento, além de instruir a proposta com o estudo da viabilidade econômico-financeira que demonstre efetivas possibilidades de reorganização e recuperação do devedor.

Os meios de recuperação estão dispostos no art. 50, LRE. Trata-se de sugestão legislativa (rol exemplificativo), e podem ser utilizados individual ou cumulativamente. O devedor deve pormenorizar como pretende aplicá-los no corpo do plano de recuperação judicial. Destaque-se, por oportuno, que atualmente os meios mais utilizados são: 1. Reestruturação financeira por meio da dilação de prazos para adimplemento das obrigações e remissão total ou parcial da dívida; 2. Alienação de bens do ativo permanente; 3. Alienação do poder de controle etc.

Quais são os próximos passos do procedimento após a apresentação do Plano de Recuperação Judicial?

Apresentado o plano, o juiz divulga aviso aos credores acerca do prazo para que eles apresentem sua objeção, ou seja, os pontos de discordância à proposta de pagamento do devedor. Se houver ao menos uma objeção apresentada por qualquer credor sujeito ao procedimento, será convocada Assembleia de Credores.

Por que há convocação de Assembleia Geral de Credores, se a Lei 11.101/2005 oportuniza o direito de impugnar a proposta por meio da objeção?

A Assembleia Geral de Credores é o veículo de deliberação de todas as questões sobre a recuperação judicial, tais como a aprovação, rejeição ou modificação ao plano de recuperação e a constituição do Comitê de Credores ou qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

A realização da Assembleia Geral de Credores é de grande importância porque nesta oportunidade o devedor e os credores (de todas as classes submetidas ao procedimento recuperacional) poderão debater a proposta de pagamento, propor alterações, buscando equalizar os interesses de ambas as partes.

Finalizada a fase de deliberações, inicia-se a fase de aprovação ou não da proposta de pagamento apresentadas para a superação da crise.

Quais possíveis resultados podem advir da votação do Plano de Recuperação em Assembleia Geral de Credores?

O plano de recuperação judicial será considerado aprovado e o Juiz concederá o benefício recuperacional, havendo voto favorável das três classes (I – trabalhista; II – garantia real; III – quirografários e IV – ME e EPP).

Se o plano não obteve a aprovação nos termos do art. 45, LRE, poderá o Juiz conceder a recuperação judicial com base em plano não aprovado. Trata-se do instituto do cram down, que, em tradução livre, quer dizer goela abaixo, que poderá ser aplicado nos termos do art. 58, § 1.º, da LRE.

Por fim, se o plano não obtiver a aprovação em Assembleia Geral de Credores (art. 45, LRE), nem pelo instituto do cram down (art. 58, LRE), será decretada a falência, nos termos do art. 73, III, LRE.

Quais as consequências da aprovação do Plano de Recuperação?

Com a aprovação do plano de recuperação judicial, havendo cumprimento das demais exigências contidas na Lei 11.101/2005, será proferida a decisão concessiva do benefício recuperacional.

Diante da publicação da decisão concessiva, opera-se a novação dos créditos anteriores ao pedido, ou seja, as condições de cumprimento dos contratos originalmente entabulados entre o devedor e os credores são substituídas pelas obrigações assumidas e insertas no plano aprovado, obrigando o devedor e os credores sujeitos ao procedimento recuperacional ao seu estrito cumprimento.

Trata-se de novação condicional (diferente da natureza da novação civil), pois, decretada a falência, serão reconstituídos os direitos e garantias originalmente constituídos (art. 62, LRE), ou seja, ela somente se mantém enquanto houver o cumprimento das obrigações estabelecidas no plano de recuperação judicial.

O Plano de Recuperação Judicial pode prever a extinção de garantias? E qual o efeito que se opera aos credores que votaram pela rejeição da proposta?

O plano de recuperação pode prever a extinção da garantia, seja pessoal (avalistas, fiadores, coobrigados solidários) ou real (por meio de penhor ou hipoteca sobre bens). Contudo, nos termos da LRE somente com a expressa autorização do detentor da garantia, poderá surtir efeito a extinção pretendida pelo devedor.

Há entendimento dos Tribunais Estaduais de que, se o credor votou favorável à aprovação do plano, ele manifestou concordância com a extinção da sua garantia. No que se refere aos credores que não compareceram a Assembleia de Credores, ou, comparecendo, abstiveram-se de votar, ou votaram rejeitando a proposta de pagamento, a cláusula que previr a extinção não surte efeitos.

Como se dá o encerramento da Recuperação Judicial?

A recuperação judicial é encerrada quando o devedor cumprir todas as obrigações previstas no plano que vencerem até 02 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

Quais as consequências ao devedor que não cumprir as obrigações estabelecidas no Plano de Recuperação aprovado?

É decretada a falência da empresa. O capítulo cinco da Lei de Falências é o que diz respeito à falência. Com o decreto de falência, o devedor é afastado de suas atividades com o objetivo de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos da empresa. Segundo a lei, a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais, dentre as consequências.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho visa a um apanhado conciso acerca das linhas gerais dos princípios basilares do Direito Comercial brasileiro, abordando suas principais características e direcionamento interpretativo. Tem como objetivo primordial, apontar a vasta gama de princípios informadores deste ramo jurídico descritos pela legislação pátria e é baseado principalmente na Lei 10.406/2002 (Código Civil), trazendo apenas algumas peculiaridades da legislação esparsa.

A pesquisa justifica-se por ser, o assunto, de grande importância para cotidiano do Bacharel em Direito, pois tem grande aplicação no dia-a-dia prático de um profissional da área.

O tema será abordado inicialmente com enfoque em cada um dos princípios mais comentados na doutrina e jurisprudência com intensão de despertar o interesse pelo aprofundamento de seus conceitos norteadores ajudando na melhor compreensão do funcionamento da Sistemática Comercial em vigor.

Será utilizado o método indutivo, em que, através da coleta e correlação de dados isolados, conclui-se uma premissa universal.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. PRINCÍPIOS GERAIS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA APLICÁVEIS AO DIREITO EMPRESARIAL

a) Princípio da Valorização do Trabalho Humano:

A valorização do trabalho humano vem demosntrada de diversas maneiras na Constituição Federal de 1988, em especial em seu artigo primeiro, que eleva fundamento da República Federativa do Brasil “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Para o Ministro Eros Grau:

“resulta que valorizar o trabalho humano e tomar como fundamental o valor social do trabalho importa em conferir ao trabalho e seus agentes (os trabalhadores) tratamento peculiar.

Esse tratamento, em uma sociedade capitalista moderna, peculiariza-se na medida em que o trabalho passa a receber proteção não meramente filantrópica, porém politicamente racional” (GRAU, 2007 p. 198).

O Ministro, dessa forma, faz importante síntese do significado do Princípio da Valorização do Trabalho Humano, que norteia as ações do Estado em vários eixos de trabalho, garantindo a dignidade da pessoa humana. Para ele, não basta que o Estado apenas proteja o trabalhador, mas deve agir de forma objetiva para garantir seus direitos.

b) Princípio da Livre Iniciativa:

A Livre Iniciativa está inserta no mesmo dispositivo constitucional do Princípio anterior, com status, portanto, de fundamento da República Federativa do Brasil.

O Princípio ganha contornos mais claros no artigo170 da Carta Magna. Para Juliana Nascimento (2011, p. 7):

“considerada direito fundamental do homem por garantir o direito de acesso ao mercado de produção de bens e serviços por conta, risco e iniciativa própria do homem que empreende qualquer atividade econômica. Por definição, significa direito à livre produção e circulação de bens e serviços e, consequentemente, o respeito dos demais (Estado e terceiros) a essa liberdade, garantido pelo princípio da livre concorrência.”

Na visão de Eros Grau:

“Importa deixar bem vincado que a livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mais também pelo trabalho. A Constituição, ao contemplar a livre iniciativa, a ela só opõe, ainda que não exclua, a “iniciativa do Estado”; não a privilegia, assim, como bem pertinente apenas à empresa.” (GRAU, 2007  p. 206)

Neste ponto, o Ministro demonstra a origem do princípio em questão, constituindo um dos ideais da Revolução Francesa e incorporado ao ordenamento pátrio com status de grande relevo na Carta Maior.

c) Existência digna

Sem dúvida é um dos principais pilares de todo o Ordenamento Jurídico brasileiro, senão o maior, que origina toda a caracterização do Estado Democrático de Direito vivido atualmente.

“Embora assuma concreção como direito individual, a dignidade da pessoa humana, enquanto princípio, constitui, ao lado do direito à vida, o núcleo essencial dos direitos humanos. […]

A dignidade da pessoa humana comparece, assim, na Constituição de 1988, duplamente: no art. 1º como princípio político constitucionalmente conformador (Canotilho); no art. 170, caput,  como princípio constitucional impositivo  (Canotilho) ou  diretriz  (Dworking).

Nesta sua segunda consagração constitucional a dignidade da pessoa humana assume mais pronunciada relevância, visto comprometer todo exercício da atividade econômica, em sentido amplo – e em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito – com o programa de promoção da existência digna, de que, repito, todos devem gozar. Daí porque se encontram constitucionalmente empenhados na realização deste programa – desta política pública maior – tanto o setor público, quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade econômica de modo não adequado àquela promoção expressará violação ao princípio duplamente contemplado na Constituição.” (GRAU, 2007 p. 196 – 197)

Importante lembrar que a Dignidade da Pessoa Humana tem sua vertente Comercial exatamente da forma como salientado pelo eminente jurista, pois através da criação de empregos, por exemplo, esse ramo proporciona uma dignidade ao cidadão que não pode ser alcançada de maneira diversa.

d) Princípio da Justiça Social:

Mais uma vez, o Ministro Eros Grau faz importante digressão sobre o princípio, conceituando-o com da seguinte forma:

“Justiça social, inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista.” (GRAU, 2007 p. 224)

Assim, fica claro entender que o significado do princípio da Justiça Social está no seu próprio nome. Segundo o autor, justiça significa linearizar o comportamento econômico distribuindo equitativamente seu produto. Esta justiça deve ser a base da política econômica capitalista aplicada pelo Governo.

e) Princípio da Propriedade Privada

A propriedade privada é característica essencial ao capitalismo. Sem ela, o sistema não faria sentido e é em função dela que todo a cadeira produtiva é impulsionada. Na lavra de Eros Grau:

“O primeiro ponto a salientar, no tratamento da matéria, respeita ao fato de que, embora isso passe despercebido da generalidade dos que cogitam da função social da propriedade, é seu pressuposto necessário a propriedade privada.” (2007, p. 232)

Ora, se a propriedade privada tem que existir para impulsionar a engrenagem do capitalismo, de outro lado, é imprescindível que ela objetive uma função social, pois assim exige o próprio Princípio da Função Social.

O autor em comento continua sua obra com a seguinte digressão:

“Aí, enquanto instrumento a garantir a subsistência individual e familiar – a dignidade da pessoa humana, pois – a propriedade consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre função individual. Como tal é garantida pela generalidade das Constituições de nosso tempo, capitalistas e, como vimos, socialistas. A essa propriedade não é imputável função social; apenas aos abusos cometidos no seu exercício encontram limitações, adequada, nas disposições que implementam o chamado poder de polícia estatal.” (GRAU, 2007 p. 235)

Dessa forma, infere-se que a propriedade privada é garantida ao indivíduo de forma bastante ampla, limitada, apenas, quando quebrados alguns limites, onde o Poder de Polícia exige que atinja a função social.

f) Princípio da Função Social da Propriedade

Como já dito, a função social serve de limitador à garantia da propriedade, caso sejam extrapolados seus limites. Dessa forma, as Constituições modernas vêm sistematicamente exigindo que a propriedade atinja sua função social, caso contrário sofrerão restrições pelo Poder Público.

“O fenômeno da constitucionalização da função social da propriedade se originou com as Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919 (Constituição de Weimar). A primeira estatui, no artigo 27, que ‘A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público (…)’, enquanto esta última chega a afirmar, no seu artigo 153 que ‘A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social’.

Vê-se, assim, que a doutrina da função social da propriedade está intimamente ligada às Constituições do welfare state, que consagram o bem-estar social. Ao mesmo tempo, corresponde a uma manifestação do direito de solidariedade: ‘É também com fundamento na solidariedade que, em vários sistemas jurídicos contemporâneos, consagra-se o dever fundamental de se dar à propriedade privada uma função social’ . […]

A função social, hodiernamente, cumpre o papel de elemento inibidor e repressor das distorções jurídicas originárias da degenerada e ilegítima utilização da propriedade. Trata-se de um agrupamento sistematizado de regras constitucionais que objetiva manter ou repor a propriedade na sua destinação normal, de forma que a mesma seja benéfica e útil a todos, e não apenas ao proprietário.” (ANJOS Fº, 2005)

Portanto, de acordo com a obra de Anjos, a Função Social da Propriedade vem demonstrar a solidariedade no Estado Democrático de Direito, em que é garantida a propriedade, mas ela há de cumprir determinados preceitos sociais, visando a um bem social, e não unicamente de seu proprietário.

g) Livre Concorrência

A livre concorrência está prevista no rol do art. 170 da Constituição Federal, o que lhe confere um status de grande relevo.

Juliana Nascimento (2011, p.10) salienta que este princípio é a manifestação do princípio da livre iniciativa, que deve ser exercido ao lado da lealdade na competição, ou boa-fé.

Eros Grau, em digressão acerca do Princípio da Livre Concorrência, nos remete a uma interessante reflexão sobre o tema:

“A afirmação, principiológica, da livre concorrência no texto constitucional é instigante.

De uma banda porque a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade, porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo tempo que consagra o princípio. […]

De outra banda, é ainda instigante a afirmação do princípio porque o próprio texto constitucional fartamente o confronta. A livre concorrência, no sentido que lhe é atribuído – “livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela” -, supõe desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal. Essa igualdade, contudo, é reiteradamente recusada, bastando, para que o confirme, considerar as disposições contidas no art. 170, IX, no art. 179 e nos §§ 1º e 2 º do art.171.” (GRAU, 2007 p.208 -209)

“Justiça social, inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista.” (GRAU, 2007 p. 224)

Assim, fica claro entender que o significado do princípio da Justiça Social está no seu próprio nome. Segundo o autor, justiça significa linearizar o comportamento econômico distribuindo equitativamente seu produto. Esta justiça deve ser a base da política econômica capitalista aplicada pelo Governo.

e) Princípio da Propriedade Privada

A propriedade privada é característica essencial ao capitalismo. Sem ela, o sistema não faria sentido e é em função dela que todo a cadeira produtiva é impulsionada. Na lavra de Eros Grau:

“O primeiro ponto a salientar, no tratamento da matéria, respeita ao fato de que, embora isso passe despercebido da generalidade dos que cogitam da função social da propriedade, é seu pressuposto necessário a propriedade privada.” (2007, p. 232)

Ora, se a propriedade privada tem que existir para impulsionar a engrenagem do capitalismo, de outro lado, é imprescindível que ela objetive uma função social, pois assim exige o próprio Princípio da Função Social.

O autor em comento continua sua obra com a seguinte digressão:

“Aí, enquanto instrumento a garantir a subsistência individual e familiar – a dignidade da pessoa humana, pois – a propriedade consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre função individual. Como tal é garantida pela generalidade das Constituições de nosso tempo, capitalistas e, como vimos, socialistas. A essa propriedade não é imputável função social; apenas aos abusos cometidos no seu exercício encontram limitações, adequada, nas disposições que implementam o chamado poder de polícia estatal.” (GRAU, 2007 p. 235)

Dessa forma, infere-se que a propriedade privada é garantida ao indivíduo de forma bastante ampla, limitada, apenas, quando quebrados alguns limites, onde o Poder de Polícia exige que atinja a função social.

f) Princípio da Função Social da Propriedade

Como já dito, a função social serve de limitador à garantia da propriedade, caso sejam extrapolados seus limites. Dessa forma, as Constituições modernas vêm sistematicamente exigindo que a propriedade atinja sua função social, caso contrário sofrerão restrições pelo Poder Público.

“O fenômeno da constitucionalização da função social da propriedade se originou com as Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919 (Constituição de Weimar). A primeira estatui, no artigo 27, que ‘A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público (…)’, enquanto esta última chega a afirmar, no seu artigo 153 que ‘A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social’.

Vê-se, assim, que a doutrina da função social da propriedade está intimamente ligada às Constituições do welfare state, que consagram o bem-estar social. Ao mesmo tempo, corresponde a uma manifestação do direito de solidariedade: ‘É também com fundamento na solidariedade que, em vários sistemas jurídicos contemporâneos, consagra-se o dever fundamental de se dar à propriedade privada uma função social’. […]

A função social, hodiernamente, cumpre o papel de elemento inibidor e repressor das distorções jurídicas originárias da degenerada e ilegítima utilização da propriedade. Trata-se de um agrupamento sistematizado de regras constitucionais que objetiva manter ou repor a propriedade na sua destinação normal, de forma que a mesma seja benéfica e útil a todos, e não apenas ao proprietário.” (ANJOS Fº, 2005)

Portanto, de acordo com a obra de Anjos, a Função Social da Propriedade vem demonstrar a solidariedade no Estado Democrático de Direito, em que é garantida a propriedade, mas ela há de cumprir determinados preceitos sociais, visando a um bem social, e não unicamente de seu proprietário.

g) Livre Concorrência

A livre concorrência está prevista no rol do art. 170 da Constituição Federal, o que lhe confere um status de grande relevo.

Juliana Nascimento (2011, p.10) salienta que este princípio é a manifestação do princípio da livre iniciativa, que deve ser exercido ao lado da lealdade na competição, ou boa-fé.

Eros Grau, em digressão acerca do Princípio da Livre Concorrência, nos remete a uma interessante reflexão sobre o tema:

“A afirmação, principiológica, da livre concorrência no texto constitucional é instigante.

De uma banda porque a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade, porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo tempo que consagra o princípio. […]

De outra banda, é ainda instigante a afirmação do princípio porque o próprio texto constitucional fartamente o confronta. A livre concorrência, no sentido que lhe é atribuído – “livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela” -, supõe desigualdade ao final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal. Essa igualdade, contudo, é reiteradamente recusada, bastando, para que o confirme, considerar as disposições contidas no art. 170, IX, no art. 179 e nos §§ 1º e 2 º do art.171.” (GRAU, 2007 p.208 -209)

 

Fonte : Jus

1. INTRODUÇÃO

Recentemente, tive a honraria de publicar artigo na qualificada Revista de Direito Empresarial da editora Revista dos Tribunais (Ano 2, vol. 2, mar.-abr./2014, p. 345-362) no qual desenvolvi uma minuciosa análise da atuação da Assessoria Jurídica e suas vantagens para o empresário. Reproduzo, aqui, as lições ali traçadas com o acréscimo de uma análise práticas das vantagens outrora teorizadas.

A visão leiga acerca dos serviços jurídicos sempre esteve arraigada à própria origem da Jurisdição. A “Justiça”, como é popularmente chamada, nasceu, de fato, com uma missão bastante específica: resolver conflitos de interesses que não puderam ser solucionados pela via da autotutela.

Sendo, pois, o advogado o único instrumento para incitar essa composição heterotutelar (salvo raríssimas exceções), a associação que sempre se fez é que o profissional jurídico somente seria útil quando necessário para resolver judicialmente uma lide, por intermédio da provocação do Estado-juiz.

Por mais que a presente pesquisa seja uma crítica, como se verá, a essa associação, faça-se, entretanto, justiça: até pouco tempo essa ideia era, em certo ponto, justificável.

Enquanto as relações jurídicas não eram dinâmicas o suficiente, quase se restringindo às pessoas naturais e ocasionando, por via de consequência, lides sem maiores complexidades, a atuação do profissional jurídico, de fato, quase não extrapolava a incitação jurisdicional.

Entrementes, em tempos onde grande parte das relações jurídicas se desenvolve virtualmente, onde as negociações podem envolver centenas de pessoas e a crise de uma instituição pode influenciar nações, essa ideia precisa ser revista.

Hodiernamente, o empresário que não se assessora juridicamente não consegue acompanhar a complexidade das normas jurídicas e, assim, delas não se beneficia e, pior, prejudica-se ao desrespeitá-las diuturnamente, comprometendo severamente o crescimento e a própria manutenção de seu negócio.

Dessarte, a contribuição habitual, contínua e indiscriminada do profissional jurídico tornou-se cada vez mais importante para o desenvolvimento empresarial, sendo a assessoria jurídica, assim, um fator decisivo para o sucesso do empresário na exploração da atividade econômica, servindo, ainda, de verdadeiro diferencial competitivo no mercado.

É o que se demonstrará na presente pesquisa.

Com efeito. Para melhor organização das ideias a pesquisa foi divida em três partes.

Na primeira parte será destinado espaço autônomo para a caracterização da assessoria jurídica. Traçar-se-á um conceito para essa espécie de serviço jurídico, preocupando-se em enumerar algumas ações englobadas nesse serviço e, após, identificando o preço médio cobrado por ele.

A parte inaugural do estudo, portanto, será utilizada para delimitar os contornos da assessoria jurídica, demonstrando o que realmente é esse modelo de serviço jurídico. Compreensão preliminar imprescindível para que se entendam suas vantagens para o empresário.

Na segunda parte desta pesquisa, uma vez analisado o modelo jurídico de assessoria habitual, e suas delimitações, serão estudadas as efetivas vantagens que essa espécie tem sobre a advocacia esporádica, definindo o quão a assessoria contribui para o desenvolvimento empresarial.

A preocupação, nesse ponto, será de demonstrar algumas das principais serventias da assessoria jurídica ao empresário, comparando-as com os resultados da advocacia esporádica e, com isso, comprovando o quão válida a assessoria jurídica habitual é para o sucesso empresarial.

Nesse ponto, ademais, também se dedica o terceiro capítulo desta pesquisa, demonstrando, com base em sólidas estatísticas concretas, que as sociedades empresárias assessoradas têm crescimento infinitamente superior às sociedades não assessoradas, comprovando, vez por todas, que a assessoria jurídica é diferencial competitivo no mercado.

Sem mais delongas, iniciemos o estudo.

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2. OS CONTORNOS DA ASSESSORIA JURÍDICA

2.1 CONCEITO DE ASSESSORIA JURÍDICA

Assessoria jurídica é a modalidade de atividade jurídica, privativa de advogado (art. 1º, II, da lei nº 8.906/94), prestada, habitual, continua e indiscriminadamente, ao empresário (individual, sociedade empresária, EIRELI ou Microempreendedor Individual), sugestivamente focada na prevenção dos riscos e percepção de benefícios legais.

O destaque feito acima é proposital: vincular o conceito de assessoria jurídica ao seu caráter habitual, contínuo e indiscriminado. Essas são as principais características da assessoria jurídica, sendo, inclusive, pressupostos de sua existência.

Desse modo, se não for habitual, contínuo e indiscriminado o serviço jurídico prestado, não se estará diante de assessoria jurídica, mas, sim, de advocacia esporádica.

Diz-se habitual aquele serviço que não é prestado de maneira eventual, esporádica. Exige-se, portanto, que o serviço jurídico seja frequente, não bastando um único evento para sua caracterização.

O serviço precisa, ainda, ser contínuo, ou seja, necessita de uma frequência mínima, sem interrupção. Normalmente, essa frequência é mensal. Nada impede que uma assessoria jurídica seja temporária e não permanente (embora não seja recomendável). O que ela não pode ser é eventual e esporádica.

Igualmente, o serviço jurídico de assessoria deve ser indiscriminado, não se atendo à prestação individualizada de uma demanda (judicial ou administrativa lato sensu) específica, mas sim de maneira personalizada, voltada à “pessoa” do empresário, atendendo a todos os seus interesses (ainda que restritos a um determinado ramo do direito ou de atuação) que surgirem durante o interstício de assessoramento.

Sendo, pois, habitual, contínuo e indiscriminado, o serviço jurídico consubstanciará a modalidade de assessoria jurídica.

Por fim, é de bom alvitre esclarecer a confusão que mormente se faz entre assessoria jurídica e advocacia preventiva. Trata-se de conceitos discrepantes. Em verdade, a advocacia preventiva (assim entendida a advocacia voltada à prevenção de riscos e demandas judiciais) é uma das ações inseridas na assessoria jurídica. Uma das, não a exaure, portanto.

Tanto que a advocacia contenciosa (representação em demandas judiciais), cronologicamente posterior à própria advocacia preventiva, também é uma das ações da assessoria jurídica.

Não se confundem, dessarte, os conceitos de assessoria jurídica e de advocacia preventiva, sendo essa uma das ações daquela. Tanto não se confundem que no conceito aqui formulado registrou-se que a assessoria jurídica é modalidade de serviço jurídico “sugestivamente focada na prevenção dos riscos e percepção de benefícios legais”.

Não se discute, assim, que o enfoque maior da assessoria jurídica seja (ou ao menos se recomenda que seja) a advocacia preventiva, mas esse destaque não é suficiente para elevar o conceito de advocacia preventiva à denominação do conceito, mais amplo, portanto, de assessoria jurídica.

2.2 AÇÕES DESENVOLVIDAS

Devidamente formulado um conceito para assessoria jurídica, tendo sido definidos, inclusive, pressupostos de constituição conceitual, serão, doravante, enumeradas algumas das ações que normalmente estão (ou ao menos deveriam estar) inseridas nesse modelo de serviço jurídico.

É de bom alvitre registrar, no entanto, que cada advogado (ou sociedade de advogados) tem total liberdade para personalizar a assessoria jurídica a ser prestada, não havendo um parâmetro rígido a ser seguido. Pelo contrário, é a abrangência da assessoria jurídica fornecida, inclusive, um interessante fator diferencial entre os escritórios de advocacia.

Desse modo, pode a assessoria jurídica, por exemplo, limitar-se à representação em causas judiciais de determinado ramo do direito, não abrangendo qualquer espécie de atuação preventiva (o que, diga-se, não é o mais proveitoso ao empresário) ou ser uma assessoria jurídica completa (full assessory) envolvendo das mais variadas ações jurídicas (contenciosas e, principalmente, preventivas).

Assim, o que se fará, doravante, não é enumerar as ações que sempre estarão presentes em qualquer assessoria jurídica disposta no mercado jurídico (variável que é seu conteúdo), muito menos exaurir o inesgotável rol de ações que podem ser abrangidas no respectivo modelo jurídico.

Antes disso, o que se pretende, aqui, é tão somente, a título exemplificativo, listar algumas das principais ações que se recomenda estarem previstas, basicamente, na assessoria jurídica. É o que se passa a fazer.

2.2.1 “CHECK LIST”

A primeira ação de uma assessoria jurídica deve ser a confecção de um pormenorizado check-listabrangendo todas as áreas das ciências jurídicas. Trata-se de um documento (na modalidade formulário) composto por perguntas, direcionadas, que vão das mais genéricas temáticas às mais específicas.

Ora, antes de adotar qualquer medida, faz-se necessário que o profissional jurídico conheça o empresário para o qual prestará os serviços, de modo a desenvolver suas atividades de maneira personalizada, alcançando os melhores resultados possíveis para aquele específico cliente.

Esse “conhecer” deve se dar de maneira profissionalizada, não se limitando a reuniões informais e visitas ao ponto empresarial (igualmente importantes), mas, também, formalizada por intermédio do check-list.

Por meio desse instrumento, o profissional jurídico fará um mapeamento inicial do estabelecimento empresarial, conhecendo as generalidades da exploração empresarial, de modo a direcionar, como dito, as futuras ações.

Mais que isso.

O check-list será confeccionado de modo a, outrossim, identificar as eventuais irregularidades que já existam, possibilitando suas correções, e as deficiências jurídicas que podem ser melhoradas, incrementando os resultados empresariais.

Daí a importância e imprescindibilidade dessa ação, pois, logo no início dos trabalhos, o profissional jurídico irá conhecer os detalhes do negócio do empresário, direcionando e personalizando suas ações de assessoramento, e, a fortiori, iniciará, de imediato, sua atuação preventiva, identificando deficiências e sanando-as para potencializar os resultados e evitar custos futuros.

2.2.2 AUDITORIA JURÍDICA

Realizado o check-list, tendo o profissional jurídico se familiarizado com o arcabouço empresarial do negócio do empresário assessorado, serão reforçadas as atividades preventivas, já iniciadas, por intermédio de uma auditora jurídica.

Com base nas informações obtidas pelo check-list o advogado deverá prospectar, de maneira direcionada, portanto, dados e informações jurídicas, especialmente para fins de identificação de riscos e maximização de lucro, resguardando a regularidade e aferindo segurança negocial.

Aqui, diferentemente do que aconteceu no check-list, mas por ele direcionado, o diagnóstico será realizado por meio de coleta de dados e documentos e não mais por informações prestadas em resposta aos questionamentos do formulário.

Essa auditoria, dessarte, é fundamental para a prevenção de riscos, pois o profissional jurídico irá mapear a regularidade constitutiva da exploração da empresa, identificando, com maior precisão do que no check-list, as deficiências empresariais com potencial risco de custos.

A importância de tal ação é amplamente reconhecida em sede doutrinária pelo que, a título exemplificativo, destacamos o que diz sobre ela o professor Marcus Abraham, segundo o qual “é imprescindível para as empresas a máxima e melhor utilização do procedimento de auditoria jurídica como medida necessária para identificar e resguardar a regularidade e a segurança jurídica das suas atividades”.

Isso porque, como dito alhures, após um estudo detalhado das atividades do empresário (operacionais e não operacionais), será feito um verdadeiro diagnóstico jurídico de suas atividades empresariais (envolvendo todas as áreas jurídicas, desde societária até ambiental), o que munirá o empresário de informações triviais para planejar-se, evitar riscos e maximizar seu lucro.

Registre-se, por fim, que deverá ser feita, ainda, uma auditoria jurídica contenciosa, identificando todas as ações judiciais em nome do empresário. Por esse mapeamento, poderá o profissional jurídico identificar quais as principais deficiências empresárias que estão gerando as demandas e, com isso, traçar estratégias para sua prevenção.

As demandas judiciais deverão ser arroladas em uma tabela a ser desenvolvida pelo profissional jurídico na qual constará, entre outras coisas, o prazo estimado de duração, a probabilidade de êxito, o custo esperado pela demanda e a atual fase processual. Tudo para munir o empresário de informações necessárias ao seu planejamento.

2.2.3 AGENDAMENTO JURÍDICO

O check-list e a auditoria jurídica irão identificar alguns prazos jurídicos que, assim, deverão ser agendados e controlados pelo profissional jurídico.

Logicamente, a maioria desses prazos é de demandas contenciosas. Prazos, por exemplo, de apresentação de defesa, interposição de recursos, movimentação de processos há razoável tempo estagnados, entre outros.

Todavia, o profissional jurídico deverá se preocupar, com mais razão, com os prazos extraprocessuais, ou seja, aqueles que não estão inseridos, necessariamente, em uma ação judicial ou arbitral.

O exemplo clássico é o prazo para ajuizamento da ação renovatória de locação comercial, não residencial. Se, portanto, o empresário assessorado explorar sua atividade econômica em um imóvel locado, deve o profissional jurídico, após auditoria do contrato de locação, agendar o prazo decadencial para a propositura da demanda renovatória, previsto no artigo 51, §5º, da lei nº 8.245/91, para eventual caso de não ser obtido êxito na negociação amigável. E assim deve fazê-lo com todos os demais prazos previstos em lei.

2.2.4 IDENTIFICAÇÃO DOS CUSTOS E BENEFÍCIOS JURÍDICOS

Como se não bastassem todas essas ações, acima alinhavadas, de identificação e diagnósticos de riscos já instaurados e de potenciais melhorias, o empresário será assessorado, continuamente, sobre os novos custos e benefícios que surgirem com as inovações legislativas. Explica-se.

O modelo econômico adotado pelo Brasil, caracterizado pelas incontáveis leis que “regulam” a iniciativa privada e pela forte intervenção estatal na exploração da atividade econômica, repercute diretamente na esfera jurídica do empresário que frequentemente é submetido a uma nova obrigação jurídica ou beneficiado com um privilégio legal.

São editadas, cotidianamente, novas leis trabalhistas, tributárias, previdenciárias, ambientais, urbanísticas e dos mais diversos ramos das ciências jurídicas. Cada uma delas representa ou um acréscimo de custos ou um beneplácito para o empresário.

O professor Fábio Ulhoa Coelho, no primeiro volume de seu Curso de Direito Comercial, alerta sobre essa ingerência das alterações legislativas na esfera do empresário chamando-as de “direito-custo”:

“Qualquer alteração no direito-custo interfere, em diferentes medidas, com as contas dos empresários e, em decorrência, com o preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado. Isto é, cada nova obrigação que se impõe ao empresário, de cunho fiscal, trabalhista, previdenciário, ambiental, urbanístico, contratual etc., representa aumento de custos para a atividade empresarial e aumento do preço dos produtos e serviços para os seus adquirentes e consumidores.”

Entrementes, quem pode, adequadamente, identificar as alterações do “direito-custo” é o profissional jurídico, de modo que, em não sendo assessorado, a depender da especificidade da alteração, o empresário correrá o risco de, não a identificando, ele próprio assumir a alteração, já que não conseguiu repassá-la ao mercado.

O profissional jurídico ficará, dessarte, durante todo o interregno da assessoria jurídica, atento às inovações legislativas e irá agir sempre que elas importem em novos custos ou benefícios para o empresário.

Havendo nova obrigação jurídica, o advogado irá alertar o empresário para que cumpra o novo regramento e evite consequências pelo seu descumprimento e, com mais razão, irá orientá-lo para que cumpra da forma menos dispendiosa possível, mediante planejamento estratégico adequado.

Já em casos de benefício legal, o profissional jurídico irá adotar as providências necessários para o empresário dele fazer uso, sempre com vistas à extração do maior resultado possível.

2.2.5 PLANEJAMENTOS JURÍDICOS ESTRATÉGICOS

Além da identificação de riscos e novos benefícios legais, o profissional jurídico, com os dados e informações obtidos pelo check-list e pela auditoria, irá estudar planejamentos jurídicos que, estrategicamente, possam potencializar os resultados do negócio.

Nesses moldes, o profissional jurídico irá procurar, por exemplo, o melhor planejamento societário, visando a maior eficiência de gestão e proteção patrimonial dos sócios, irá estudar um planejamento tributário que diminua, com segurança e dentro da legalidade, a carga tributária do empresário, formalizará um planejamento trabalhista com vistas a desonerar os encargos trabalhistas, entro tantos outros planejamentos possíveis.

Em se tratando de sociedade empresária familiar, outro importante planejamento jurídico que pode ser realizado pela assessoria jurídica é o planejamento sucessório, no qual se evitam lides e burocracias sucessórias, reduz-se a carga tributária incidente e garante a subsistência do negócio mesmo com o falecimento de seus precursores.

2.2.6 ACOMPANHAMENTO NEGOCIAL

Durante o interstício de assessoramento, o profissional jurídico deve acompanhar os aspectos jurídicos das negociações empresariais de seu cliente. Acompanhamento que vai desde o nascimento do negócio (elaboração e análise de contratos), seu desenvolvimento (presença física do advogado no momento das tratativas, auferindo maior respeitabilidade à avença e garantindo que o empresário não sairá prejudicado), até sua execução (forçamento do cumprimento das cláusulas contratuais).

Assim, o empresário terá plena confiança e certeza de que seus negócios estão se desenvolvendo de maneira válida (evitando risco de anulações) e eficaz (garantindo-se a maior eficácia dos negócios, com riscos reduzidos e benefícios potencializados).

2.2.7 CONSULTAS E PARECERES

Obviamente, durante o período da assessoria jurídica, o profissional jurídico irá atuar de maneira proativa e comissiva, independente, portanto, de incitação por parte do empresário. Afinal, é ele, profissional jurídico, quem conhece quais as ações jurídicas que podem contribuir para o sucesso e resguardo do negócio.

Assim, sem necessidade de provocação por parte do empresário, é dever do profissional jurídico organizar e indicar quais os procedimentos jurídicos adequados que devem ser tomados pelo empresário em suas ações empresariais.

De toda sorte, por mais competente que seja o profissional jurídico, ele não conseguirá pré-confeccionar toda e qualquer ação empresarial. O dinamismo e velocidade com que se desenvolvem as relações empresariais torna impossível tal tarefa.

Em sendo assim, todas as vezes em que o empresário se deparar com uma dúvida jurídica, não tendo o profissional jurídico pré-estabelecido sua resolução e a forma adequada de condução, poderá o empresário questionar o profissional jurídico para que esse emita parecer ou consulta sobre a questão controvertida.

O ideal, portanto, é que o empresário sempre tome suas opções gerenciais respaldado em consulta ou parecer jurídico de seu assessor jurídico, evitando que a escolha tomada seja juridicamente prejudicial aos seus negócios.

É muito comum, por exemplo, dúvidas de cunho trabalhista, mormente procedimentais. A consulta ao profissional jurídico, assim, possibilita que o empresário se resguarde quanto a tão delicado ramo das ciências jurídicas e de todos os demais.

Outrossim, pareceres e consultas são bastante indicados para tomada de decisões gerenciais, principalmente quanto a questões regulatórias e de contratação com o Poder Público.

2.2.8 ATUAÇÃO CONTENCIOSA

O que se almeja, com todas as ações enumeradas nos tópicos pretéritos, é que o empresário fique o mais resguardado possível das ações judiciais. Cada vez mais, as demandas judiciais são indesejáveis aos olhos estratégicos, posto que importam em custos elevados, perda de tempo e esforços, desviando a atenção do foco principal do negócio, além do notório prejuízo que o rótulo de “empresa litigada” traz à marca.

Todavia, mesmo com o maior esmero na prevenção, não se pode assegurar que, conquanto esporadicamente, não se fará necessária a representação do empresário em uma demanda judicial.

Por isso, insere-se nas ações da assessoria jurídica a representação do empresário em qualquer demanda judicial que venha a tramitar durante o período de assessoria jurídica. Trata-se do chamado full serviceconsistente na assessoria do empresário em todas as áreas do direito.

Quer dizer que o profissional jurídico irá defender o empresário, em juízo ou arbitragem, em demandas que envolvam discussões de qualquer matéria.

Para se ter uma ideia, inclui-se nos serviços de assessoria jurídica, normalmente, a atuação nas seguintes áreas: societário; contencioso e arbitragem; fusões e aquisições; recuperação de empresas e falências; mercado de capitais; constitucional e relações governamentais; financiamentos e direito bancário; regulatório e administrativo; capital estrangeiro; infraestrutura e PPPs; tributário e planejamento fiscal; relações de consumo; direito econômico e da concorrência; direito do trabalho; penal empresarial; propriedade industrial e intelectual; imobiliário; comércio exterior e defesa comercial; eleitoral; seguros e resseguros; direito civil e contratos; recuperação de créditos; terceiro setor; turismo, esportes e entretenimento; direitos autorais; família e sucessões; advocacia de escala; no primeiro grau de jurisdição e nos Tribunais.

Nesses moldes, a assessoria jurídica estará sempre voltada na prevenção de demandas, mas estará preparada para a representação nas demanda que surgirem nesse interstício, evitando custos ao empresário.

2.3 CUSTO MÉDIO

Nesse ponto, já se conhece, pormenorizadamente a espécie de serviço jurídico nominada de “assessoria jurídica”. Traçou-se, nessa primeira parte do estudo, seu conceito e, após, enumerou-se algumas das principais ações englobadas nesse serviço jurídico.

Não há dúvida, portanto, da qualidade e da serventia desse modelo jurídico ao empresário.

Resta saber: quanto custa, em média, esses serviços? Essa é a pergunta que todo empresário se faz e, infelizmente, deixa de se assessorar, juridicamente, por medo da resposta. Medo esse baseado em falsa premissa.

O empresariado brasileiro, leigo que sempre foi quanto ao assunto, quando pensa na quantidade de ações jurídicas (não apenas judiciais) envolvidas no serviço de assessoria jurídica, faz imediata associação com os altos valores de honorários que eventualmente já tenha gasto com a advocacia esporádica e, assim, acredita, piamente, que são cobrados valores exorbitantes.

O que o empresário se olvida (e não deveria, pois se trata de valor empresarial) é que o produto vendido individualmente custa mais do que aquele que se vende em conjunto (analisando individualmente os produtos agregados, por óbvio).

Ao vender uma assessoria jurídica o advogado vende o seu rosto, a sua ideologia e pensamento jurídico, ao negócio. O profissional jurídico irá, nesse contexto, alinhar a exploração da atividade econômica aos trilhos jurídicos por ele delineados e defendidos como adequados.

Assim, o trabalho mais árduo do advogado será nos períodos iniciais da assessoria jurídica, sendo que o negócio, após alinhado aos trilhos, terá um pouco mais de autonomia.

O profissional jurídico vende, desse modo, uma autoconfiança em seu produto, de modo que confia na estabilização jurídica do negócio, com as medidas preventivas e medicantes que adotará e, assim, crê que o trabalho será cada vez mais sistematizado.

Mais que isso. O profissional jurídico, especializado em assessoria, pensa na perpetuação da relação com o empresário e não em um ganho imediato. Seu ganho, notadamente, será na continuidade da assessoria e com a consequente maior estabilização de suas receitas.

O advogado que trabalha com advocacia esporádica, por sua vez, tem, sim, que cobrar mais pelos seus serviços, pois são, como dito, esporádicos e, portanto, incertos. Deve, dessarte, sopesar essa incerteza na margem de preço para suportar os meses de eventual baixa.

O profissional da assessoria jurídica, pelas especificidades desse modelo de serviço jurídico, tem pensamento inverso. Cobra menos, pois sua intenção é alongar a relação com o cliente, e pode fazer isso (cobrar menos) por conseguir antever as receitas que terá, eis que parcialmente estáveis e previamente conhecidas.

Descontruído, pois, o “mito” empresarial da dispendiosidade da assessoria jurídica, resta responder, objetivamente, à indagação há pouco formulada: quanto custa, em média, esses serviços ao empresário?

Os valores mínimos deste serviço estão formulados nas Tabelas de Honorários de cada Seção (ou Seccional) da Ordem dos Advogados do Brasil. Na Seção de Goiás, por exemplo, o valor mínimo a ser cobrado pela assessoria jurídica é de R$ 1.570,00 (mil quinhentos e setenta reais). Já na Seccional do Rio de Janeiro, o valor mínimo é um pouco maior: R$ 2.940,11 (dois mil, novecentos e quarenta reais e onze centavos).

De fato, os valores variam de região para região, mas é entre tais patamares que se encontra a média dos custos da assessoria jurídica no Brasil. Logicamente, a depender do volume de trabalho (normalmente atrelado ao porte do empresário), esse valor poderá ser maior, mas a média do custo da assessoria jurídica fica, sempre, em torno dos patamares mínimos acima expostos.

Normalmente, o profissional jurídico, para tornar ainda mais atrativa a assessoria jurídica para o empresário, insere, nos honorários mensais, uma parte variável, lastreada em índices de trabalho (quanto maior o trabalho, maiores os honorários). Isso compensa, para o empresário, os meses em que o trabalho do profissional jurídico é menor e, ainda assim, não prejudica a antevisão do empresário quanto aos gastos que terá com a assessoria, pois saberá o valor máximo que ela chegará em caso de maior esforço possível do profissional jurídico.

Pois bem. Se o estudo findasse aqui já seria, mesmo assim, suficiente para se constatar as vantagens de uma assessoria jurídica para o empresário, porquanto já possam essas ser presumidas pelo leitor. Todavia, para que fique a mais completa possível essa análise, alcançando seu objetivo traçado, continuemos com as demais etapas da pesquisa.

• A desconsideração da personalidade jurídica pode ser conceituada como um meio de repressão à frustração da atividade executiva, caracterizado pela decretação da inoponibilidade (ineficácia relativa) do limite patrimonial da pessoa jurídica, permitindo que sejam atingidos os bens de seus sócios, ex-sócios, acionistas, ex-acionistas, administradores, ex-administradores e sociedades do mesmo grupo econômico; ou, ainda, que sejam atingidos os bens da pessoa jurídica por obrigações contraídas por eles, no caso da chamada “desconsideração inversa da personalidade jurídica”.
• Trata-se, portanto, de caso de responsabilidade executiva secundária, em que os bens de terceiro, no caso o sócio, respondem pela obrigação assumida pelo devedor, que é a pessoa jurídica.
• Daí por que, corretamente, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece no inc. VII de seu art. 790 que “ficam sujeitos à execução os bens do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica”.
• Não se trata de hipótese de extinção, liquidação ou dissolução da pessoa, como ocorre na falência ou na dissolução de sociedade.
• Na desconsideração da personalidade jurídica, a sociedade continua a existir, tendo apenas o seu limite patrimonial desconsiderado (rectius: considerado inoponível ou relativamente ineficaz), excepcional e episodicamente, para que a responsabilidade pelo cumprimento forçado de determinada obrigação recaia sobre bens presentes tanto no patrimônio da sociedade quanto no do sócio.
• O instituto da desconsideração da personalidade jurídica teve origem na jurisprudência dos Estados Unidos e da Inglaterra do século XIX, sendo depois sistematizado doutrinariamente no século XX por Maurice Wormser, nos Estados Unidos, Rolf Serick, na Alemanhae Piero Verrucoli, na Itália.
• No Brasil, a jurisprudência também foi pioneira na adoção do instituto, com os primeiros casos ocorrendo por volta da metade do século XX.
• Em seguida, começaram a surgir os primeiros trabalhos doutrinários a respeito do instituto, como os de Rubens Requião, Fábio Konder Comparato, José Lamartine Corrêa de Oliveirae Marçal Justen Filho.
• Tal como foi concebida, a partir da sistematização de casos jurisprudenciais, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica permite ao juiz considerar ineficaz o limite existente entre os patrimônios da sociedade e do sócio quando tiver ocorrido abuso da personalidade jurídica com o intuito de frustrar a satisfação de determinada obrigação, como nos casos de desvio da finalidade para a qual a pessoa jurídica foi criada ou pela confusão patrimonial entre sociedade e sócio.
• Ainda em relação à história do instituto no Brasil, Fábio Ulhoa Coelho constatou que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se desdobrou em duas vertentes:
• “i) A teoria maior, que corresponde à versão tradicional do instituto, levando em consideração aspectos subjetivos (como o desvio de finalidade e o abuso de direito); e
• (ii) A teoria menor, segundo a qual, o aspecto subjetivo seria irrelevante, bastando a mera insuficiência do patrimônio social frente à satisfação de determinada obrigação para ensejar a decretação da desconsideração e a responsabilização de bens dos sócios”.
• O ordenamento jurídico brasileiro é pródigo na previsão de hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica. Vários são os casos previstos na legislação, com diferentes requisitos previstos para permitir a desconsideração.
• Em geral, o ordenamento jurídico brasileiro acolhe a teoria maior, exigindo o desvio da finalidade social ou a confusão patrimonial para a desconsideração.
• São exemplos da aplicação da teoria maior o art. 50 do CC:
• “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
• O caput do art. 28 do CDC:
• “Art. 28: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
• O art. 34 da Lei de Defesa da Ordem Econômica:
• “Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
• Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
• E, mais recentemente, o art. 14 da Lei Anticorrupcao:
• “Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.
• Excepcionalmente, contudo, o ordenamento jurídico brasileiro contém casos de aplicação da teoria menorda desconsideração da personalidade jurídica, como o § 5.º do art. 28 do CDC:
• “Art. 28: § 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
• E no art. 4.º da Lei de Defesa ao Meio Ambiente (Lei 9.605/1998):
• “Art. 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
• O ordenamento jurídico brasileiro contém, ainda, outras hipóteses de responsabilização do sócio ou da sociedade na legislação trabalhista (art. 2.º, § 2.º, da CLT) e na legislação fiscal (art. 135 do CTN), havendo discussão se tais casos configurariam, de fato, hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica.
• 7.3. Requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica
• Conforme visto acima, os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica variam caso se trate de manifestação da teoria maior ou da teoria menor.
• Para a teoria menor, a simples falta de patrimônio social ou a inexistência de bens penhoráveis da sociedade, frustrando a satisfação do direito do credor, já ensejaria a desconsideração da personalidade jurídica.
• Já para a teoria maior, somente poder-se-ia desconsiderar a personalidade jurídica se, além da insuficiência patrimonial, fosse caracterizada a ocorrência de (i) abuso de direito; (ii) excesso de poder; (iii) infração da lei; (iv) fato ou ato ilícito; (v) violação do estatuto ou contrato social; (vi) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; (vii) desvio de finalidade; ou (viii) confusão patrimonial.
• Tais expressões, encontradas nos dispositivos legais que disciplinam casos de manifestação da teoria maior no ordenamento jurídico brasileiro, são genéricas e imprecisas, sobrepondo-se umas às outras e em relação a outros institutos, o que torna difícil a correta aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos concretos.
• Nota-se que os atos realizados com abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto social nada mais são do que atos ilícitos. Assim, quando o sócio, ao exercer a administração da sociedade, ultrapassar os limites dos poderes que lhe foram dados pela lei ou pelo estatuto social e conduzir a atividade da empresa para além de seu fim econômico ou social, da boa-fé ou dos bons costumes (cf. Art. 187 do CC), causando prejuízo a terceiros, poderá responder com bens de seu patrimônio pessoal, por meio da desconsideração da personalidade jurídica.
• Diferente da situação acima, em que a desconsideração decorre da prática de um ato ilícito, é a hipótese em que há falência, insolvência, encerramento ou a inatividade da sociedade por má administração de seus sócios. A má administração é mais ampla, indo além da prática de atos ilícitos, o que dá ainda maior margem de liberdade ao julgador.
• Por fim, outro requisito para a desconsideração da personalidade jurídica é a confusão patrimonial. Em sua clássica obra, Fábio Konder Comparato elege a existência de confusão patrimonial entre o acionista controlador e a sociedade controlada como critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica. Confira-se:
• “A confusão patrimonial entre o controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois a pessoa jurídica nada mais é, afinal, do que uma técnica de separação patrimonial”.
• De fato, a confusão patrimonial é o requisito mais facilmente verificável nos casos concretos. A existência de bens pessoais dos sócios registrados em nome da sociedade ou a realização de pagamentos, pela sociedade, de contas pessoais dos sócios são situações corriqueiras nos casos de desconsideração da personalidade jurídica e, via de regra, não envolvem grande dificuldade probatória.
• Analisados os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, passa-se a verificar os efeitos de sua decretação.
• Com o novo Código de Processo Civil a instauração do incidente do fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica é cabível em todos os momentos processuais.

O Código de Defesa do Consumidor foi baseado no princípio da isonomia, visando equilibrar as diferenças entre as partes de uma relação de consumo. Se fala muito nos direitos do consumidor, mas e outro lado, do fornecedor, quais os direitos?

No Código de Defesa do Consumidor, são poucos os direitos reservados em fornecedor. É o caso, por exemplo, do prazo de devolução de sete dias, que só pode ser requerido se a compra ocorreu fora do estabelecimento comercial (geralmente pela internet). “Aliás, o prazo de 30 dias para trocas, comumente oferecido pelas lojas do setor vestuário, é mera prática comercial dos estabelecimentos. Trocas ou devoluções s são obrigatórias se verificadas falhas ou irregularidades nos produtos ou serviços”, explica o advogado André Manzarra, do Perera Advocacia Empresarial, de Florianópolis (SC).

Produtos em promoção, recebidos como presentes e que não serviram ou não agradaram, por exemplo, não tem sua troca obrigada por lei. Em caso de falhas nos produtos ou serviços, o fornecedor tem o direito de providenciar o reparo em 30 dias e, somente se não conseguir cumprir este prazo, é que o consumidor poderá exigir a troca, devolução ou abatimento no preço da compra.

Quando a defeito no produto ou serviço representa perigo ou dano à saúde e segurança do consumidor, o comerciante tem o direito de exigir que, inicialmente, somente o fornecedor responda pela indenização correspondente. E o fornecedor – seja o fabricante ou importador – pode eximir-se do dever de indenizar se comprovar que não colocaram o produto no mercado ou até que não existe o defeito e a culpa pelos danos é exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Sobre os contratos de consumo em geral, que geram muitas dúvidas, Manzarra explica que é possível a estipulação de multa caso o consumidor dê causa à rescisão antecipada. Porém, essa cobrança somente se justifica caso o fornecedor tenha realizado investimentos consideráveis, e deve ser proporcional ao tempo e aos valores da contratação.

Fornecedor sofre com atrasos nos pagamentos, mas a lei o protege: ele pode cobrar multa pela inadimplência em compras parceladas ou em concessões de crédito. Segundo o profissional, geralmente de 2% sobre o valor da prestação, além dos juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária. “E o fornecedor, pode sim, incluir o inadimplente nos órgãos de restrição ao crédito desde que as informações sejam objetivas, claras e verdadeiras”, finaliza.

Os reflexos da crise econômica que assola o país, vem sendo sentidos paulatinamente pelos empresários brasileiros. Cenários econômicos desfavoráveis demandam políticas amplas e perspicazes de governança corporativa por parte de empresários e administradores para que se possa sobrepujar a adversidade financeira.

A orientação correta nas tomadas de decisões do dia a dia da empresa faz toda diferença ao negócio, isto porque, proporciona ao empresário segurança e tranquilidade, fatores que potencializam a sobrevivência da empresa no mercado competitivo, bem como a sua expansão em época de crise econômica.

A atuação de uma assessoria jurídica pauta-se na percepção, apontamento, controle e acompanhamento de riscos, com fins a minimizar os prejuízos e, consequentemente, aumentar ganhos para o empresário por meio das ações preventivas desenvolvidas pela assessoria.

Alguns empresários consideram esse serviço como algo desnecessário ao seu negócio, até o momento em que se deparam com situações que causam ruínas ao seu patrimônio, que poderiam ser evitadas caso houvesse a consulta prévia a um profissional qualificado e responsável por atenuar o risco.

Ainda vigora no Brasil a ideia de que os advogados são necessários somente mediante a existência de um problema real. Contudo, ao contrário do que a maioria pensa, o advogado não auxilia somente na solução de problemas, mas sim, realiza um trabalho com o fito de evitá-los, que confere maior segurança aos negócios.

É notório que as leis trabalhistas, previdenciárias, cíveis e tributárias são editadas todos os dias, o que traz consequências práticas para o empresário brasileiro, seja o proprietário de uma microempresa ou o gestor de uma grande organização.

Uma das melhores alternativas empresariais para evitar a ocorrência de um grande número de processos judiciais, que demandam mais gastos e prejudicam a imagem da empresa, é a prevenção por meio de profissionais capacitados da área jurídica. Dessa forma, em “tempos de crise” o advogado auxiliará a empresa a escolher os caminhos mais eficazes e menos onerosos ao exercício da atividade empresarial.

A Advocacia Preventiva é de extrema importância, vez que, independentemente do porte da empresa e área de atuação, os riscos estão sempre em evidência e a atuação preventiva visará minimizá-lo e, até, erradicá-los.

Frente ao cenário econômico suportado pelo país, verifica-se que diversas empresas enfrentam a crise reduzindo custos, ocorrendo por vezes a redução do quadro de colaboradores, razão pela qual a empresa é levada até o judiciário pelos funcionários que visam recuperar a estabilidade financeira.

A cada ano dobram as interposições de ações na Justiça do Trabalho e isso se dá pela facilidade do acesso à justiça, aliado a proteção do trabalhador, bem como, da inexperiência do empresário que dá motivos para a interposição das mais variadas reclamações.

Nesse vértice, conclui-se que a assessoria jurídica trabalhista tem como principal objetivo a prevenção de demandas perante o Poder Judiciário e o Ministério do Trabalho. A empresa que contrata um advogado trabalhista com o objetivo de efetivar uma consultoria preventiva, tem seus padrões reciclados e renovados na forma da lei, o que, além de transmitir uma excelente reputação aos clientes, transmite segurança ao mercado, minimizando riscos e maximizando lucros.

A advocacia empresarial não tem o alcance dos temas nos quais a empresa pode se envolver, bastando acentuar que até mesmo criminalmente a empresa poderá responder no âmbito do direito ambiental criminal. Por outro lado, o departamento jurídico empresarial deverá estar cercado de profissionais que atuem em cada área, sem que a independência das atuações isolem os profissionais na defesa dos interesses da empresa para a qual advoguem.

As áreas de atuação do profissional da advocacia não são bem delimitadas, isso até por conta da divisão adotada pelo poder judiciário, desmembrando em dois grandes ramos, quais sejam as varas cíveis e as criminais, avançando para as varas especializadas em comarcas maiores. Mas vale acentuar que a demarcação dos ramos do direito na faculdade de direito visam a melhoria didática para a exposição de cada uma de suas ramificações, dada a unicidade do direito em sua plenitude absoluta. Daí emergem diversas elucubrações especulativas e inúmeras tentativas de estabelecer parâmetros epistemológicos para delinear as concentrações de determinados direitos, formando o direito privado raízes mais profundas no direito civil, empresarial, agrário, consumerista e trabalhista (individual); de outro entroncamento, o direito público deita seus limites no direito penal, processual, administrativo, tributário, previdenciário, ambiental…

Em termos terminológicos, a advocacia empresarial ficaria represada na constituição, alterações, recuperação judicial e falência da empresa, contudo, abarcando o conteúdo do direito comercial, acentuando que a área encampa o direito cambial – correspondente aos títulos de crédito e os contratos comerciais. A formação da empresa parte da elaboração do ato constitutivo, passando pelo atendimento às exigências de cada espécie de empresa, como a empresa limitada e a sociedade anônima tem requisitos comuns e particulares.

Ao contratar o profissional, o administrador da empresa deverá analisar as habilidades que busca no profissional do direito, requerendo hoje que o advogado empresarial atue no direito empresarial (empresa, títulos de crédito e contratos comerciais), no direito civil (direitos da personalidade, obrigações e contratos), no direito consumerista (consultor jurídico, atuações administrativa e litigiosa), no direito tributário (causas de pequena complexidade no âmbito de consultoria).

Há que se mencionar o advogado corporativo, o qual desempenha uma função específica de orientação aos dirigentes da empresa em caráter preventivo – atividade de consultoria. Atuando em mais de uma área, como a do direito empresarial, do direito tributário e até mesmo opinando sobre atividades contábeis, o advogado emitirá sua opinião jurídica com base na interpretação da legislação em vigor, sem deixar de considerar as tendências jurisprudenciais. Em tais consultas, o advogado participa diretamente das operações da organização empresarial, seja com o contato pessoal ou com pareceres jurídicos relatando as consequências jurídicas – sejam tendentes a viabilizar alterações pretendidas, apontar riscos e eventuais prejuízos ou com a função preventiva. Daí a exigência de conhecimentos de outras áreas de conhecimento, como economia, contabilidade, recursos humanos e gestão. Combina-se a resolução de problemas num parecer, sem deixar de mencionar aqueles posicionamentos sobre aos mecanismos para já os prevenir. A parceria preventiva desponta como primeiro interesse na contratação do advogado corporativo, isso sem prejuízo das intervenções repressivas tendentes à combater litígios já instaurados e em estágios avançados, podendo até mesmo estar povoando o poder judiciário. Na complexidade do departamento jurídico, o advogado corporativo pode ser tratado como coordenador jurídico, gerente de departamento jurídico ou até mesmo gestor do departamento jurídico, devendo ser considerados os seus arrazoados em temas importantes até mesmo para a direção da empresa, sem prejuízo da intervenção em departamentos comercial, financeiro, contábil, marketing, recursos humanos e de produção.

No preparo de cada profissional com aprofundamento dos temas para afastar a rusticidade da base teórica adquirida nos bancos da faculdade de Direito, as especializações indicarão a área de atuação de cada um dos advogados, destacando-se os profissionais bivalentes que advoguem em duas áreas do direito, sendo superados pelos advogados polivantes, cuja atuação se alastra em todas as áreas dos direito.

O tempo todo nos deparamos com questões relativas a consumo, seja numa loja, na contratação de plano de TV a Cabo, na farmácia, em restaurante, enfim, a maioria das situações do nosso dia a dia são relacionadas ao consumo. Assim, para que você saiba se defender, apresentamos os 10 direitos básicos:

O advogado empresarial lida diretamente com questões específicas ao mundo jurídico ligado ao empreendedorismo, as empresas e a constante busca de lucros, efetividade e a tão sonhada celeridade nos resultados.

Neste espetro, nada mais salutar para as empresas que um operador do Direito atento as expertise do meio, aspectos societários, sucessórios, transformações societárias, expansão da empresa, direito de marcas e patentes, direito de concorrência, livre iniciativa, CADE, CVM, bolsa de valores, espionagem industrial, Compliance, além de ações específicas do meio empresarial, ao qual torna este profissional uma grande e importante ferramenta para o crescimento, ações preventivas e boas oportunidades às empresas.

O grande entrave é que mesmo agindo preventivamente e diminuindo os riscos jurídicos, o que por si só, muitas vezes algum processo já é muito para atrapalhar seu negócio, vejam por exemplo quem atua com licitações públicas.

Ainda quando no judiciário e sua excessiva demanda, abarrotada, causando lentidão, a busca de meios de tutelas para que não sejam restritos bens, ou penhoras, congelamentos, ocasionando diminuição do valor de cotas, afastamento de investidores, dificuldades com capital de giro e bons financiamentos… ficando clarividente uma série de prejuízos, nasce uma esperança neste caótico quadro, os chamados meios alternativos de resolução de conflitos.

A lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, adotou como premissa a primazia da autocomposição através do incentivo aos métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a conciliação, através de um sistema multiportas. Conforme preceitua Nascimento (2011, p.1412-1413), “a autocomposição é a técnica de solução dos conflitos coletivos pelas próprias partes, sem emprego de violência, mediante ajustes de vontade”. Os principais envolvidos no conflito são as partes, e elas também devem ser conscientemente responsáveis pela solução do litígio.

A mediação, conciliação e a arbitragem representam meios de solução de controvérsias, que têm por objetivo auxiliar as pessoas a construírem um consenso sobre determinado conflito ou litígio de forma mais amistosa e sempre em busca da celeridade. Ratifica Tartuce (2015, p.1) “alinhado à tendência verificada em diversos ordenamentos e aplicada em Cortes de Justiça em variadas localidades, o Novo Código de Processo Civil investe intensamente na promoção dos meios consensuais em juízo”, como pode ser aferida no seu artigo 1º.

Ainda nesta esteira de pensamento, Carmona conceitua a arbitragem, como meio alternativo de solução de controvérsia através de intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.[2]

Notoriamente visto a celeridade nos MASCs (Meios Alternativos de Solução de Conflitos), ao qual busca-se em especial o “acordo” entre as partes, perfazendo assim, sua evidente celeridade, agilidade, e ainda contribuindo socialmente com o desafogamento do judiciário.

Assim, notadamente eficaz, valoroso e salutar que o advogado da esfera Empresarial, atue sabiamente e com técnicas apuradas da Mediação, Conciliação e Arbitragem, pois a morosidade de todo o sistema tem emperrado o crescimento e nascimento das empresas.

A demora nas licenças ambientais, EIVs, licenças sanitárias, que esbarram em outros leis específicas, como Código de Postura dos Municípios, as Leis Orgânicas, e a vergonhosa demora em conseguir os Alvarás Municipais, somado a legislação Estadual… vem afrontar e limitar toda e qualquer vontade de empreender neste país!

Desta feita, atuar de modo preventivo, célere evitando litígios de longos anos, desgaste emocional e custoso, melhor seria a aplicabilidade das técnicas dos MASCs, agindo como um contraponto a favor das empresas, do empreendedorismo e em especial como um ponto diferencial do advogado empresarial, possibilitando por estes meios mais uma vantagem diante de concorrentes, e na satisfação esperada dos empresários.

O advogado além da necessidade de celeridade como em todos os processos, na esfera empresarial é valorada, pois o fator tempo, demora, custo, desgaste, pode implicar congelamento de bens, brigas entre sócios, ações de exclusão societária, proibição de participações em licitações e obras públicas, desgaste da imagem da empresa, além é claro de muita vezes impactar diretamente no ticket médio, no ponto de equilíbrio de toda estrutura financeira, podendo levar a empresa à grande dificuldades, diminuindo a confiança dos colaboradores, parceiros e fornecedores, criando uma instabilidade difícil de ser mensurada, mas fácil de entender a demanda real de todo o custo e criação de passivos nesta seara.

Vertendo este caminho, a Mediação, Conciliação e Arbitragem, se mostram de grande importância para a atuação do advogado empresarial, tanto na busca da celeridade para satisfazer seus clientes e partes envolvidas, quanto como um diferencial de carreira em sua atuação direta, agindo de modo preventivo e mais célere!

 

 

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 20 de novembro de 2017

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de março de 1996, Dispõe sobre a Arbitragem. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em 12/12/2017.

Carmona, Carlos Alberto Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei 9.307/96– São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 de novembro de 2017.

TARTUCE, Fernanda. Diversidade de sessões de mediação familiar no Novo CPC. Disponível em: < http://portalprocessual.com/diversidade-de-sessoes-de-mediacao-familiarno-novo-cpc/>; Acesso em: 25 de novembro de 2017.